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La mise en danger d’autrui à l’aune de l’épidémie de Covid-19 : un risque pénal à ne pas négliger

Pénal - Droit pénal spécial
26/06/2020
À quel risque de poursuite s’expose l’employeur sur le fondement de cette infraction de mise en danger d’autrui ? Comment écarter ce risque au vu des premiers enseignements de la jurisprudence ? Analyse et explications de Pierre-Henri Gout, avocat, Fidal, direction technique nationale règlement des contentieux et Christophe Boog, avocat, Fidal Nantes, Département règlement des contentieux.
Quelques jours après l’entrée en application de l’état d’urgence sanitaire destiné à freiner la propagation du coronavirus, la presse révélait que plusieurs personnes avaient été mises en garde à vue pour mise en danger d’autrui pour ne pas avoir respecté les règles de confinement. Dans le même temps, sur le terrain des activités économiques, plusieurs plaintes visant cette même infraction étaient déposées par des syndicats à l’encontre d’entreprises gérant des supermarchés et des entrepôts logistiques. Et à l’heure du déconfinement, le parquet de Paris a annoncé l'ouverture d'une enquête préliminaire visant des décideurs publics, à la suite des plaintes déposées notamment par des proches de victimes de l’épidémie et des organisations professionnelles.
 
Ce délit de mise en danger d’autrui, puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d’amende, est défini comme « le fait d'exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures graves de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement » (C. pén., art. 223-1). Sa particularité réside dans le fait qu’il peut être caractérisé sans que le risque évoqué ne se soit matérialisé par un préjudice réel, la seule exposition à un risque étant suffisante.
 
À l’aune de l’épidémie de Covid-19, il convient de s’interroger sur l’intensité du risque pénal pesant sur l’employeur, en soulignant d’abord les réticences initiales de la Chancellerie à l’égard de cette infraction avant d’aborder les éléments constitutifs du délit et ce, à la lumière des quelques décisions rendues ces dernières semaines.
 
 
Les réticences initiales et désormais datées de la Chancellerie à l’égard de l’infraction
Au début du confinement, interrogée sur la possibilité de recourir à la qualification délictuelle de mise en danger d’autrui « à l’égard des personnes qui avaient commis ou réitéré des manquements à l’obligation de confinement », la Chancellerie a indiqué, dans une circulaire du 25 mars 2020, que la mise en œuvre de cette incrimination « se heurte aux exigences des éléments constitutifs requis : si la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement apparaît constituée par le non-respect des mesures de confinement, l’exigence tenant à la caractérisation d’un risque immédiat de mort ou de blessures graves ne paraît pas remplie, au regard des données épidémiologiques connues » (Circ. 25 mars 2020, NOR : JUSD 2008353 C). En d’en conclure qu’en « l’absence de circonstances particulières, la qualification de mise en danger d’autrui doit ainsi être écartée au profit des nouvelles incriminations prévues par la loi du 23 mars 2020 ». En substance, la Chancellerie privilégiait le recours aux infractions sanctionnant le non-respect des interdictions et obligations prévues dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, notamment pour non-respect du confinement ou non-port du masque dans les transports (CSP, art. L. 3136-1).
 
Mais, depuis la publication de cette circulaire, la dangerosité du virus est apparue aux yeux de tous, avec pour la France, à la mi-juin 2020, un bilan de 160 000 personnes contaminées et près de 30 000 décès. Face à l’évolution de la situation, aux dépôts de plaintes, au risque pour la santé des salariés, les tribunaux, qui ne sont évidemment pas liés par l’interprétation de la Chancellerie, pourraient prochainement avoir à connaître de cette infraction.
 
 
Une incrimination menaçante pour le chef d’entreprise, adaptée au contexte sanitaire
Pour appréhender l’infraction à la lumière de l’actualité, nous suivrons le raisonnement des juges du fond qui doivent identifier l’obligation particulière de prudence ou de sécurité puis, apprécier si les salariés ont été exposés à un risque et, enfin, rechercher si les manquements constituent une violation manifestement délibérée de cette obligation particulière de prudence ou de sécurité.
 
L’obligation particulière de prudence ou de sécurité.– Depuis l’émergence de ce nouveau coronavirus, les chefs d’entreprise ont été confrontés à de sérieuses problématiques liées au respect de leurs obligations en matière de sécurité et de protection de la santé des travailleurs. Or, le risque pénal pour mise en danger d’autrui n’est pas à rechercher dans la violation d’une obligation générale, mais particulière qu’il faudra déterminer avec précision. Un débat a justement émergé ces dernières semaines autour de la nature des obligations liées aux mesures barrières et au risque biologique.
 
Précisions sur le caractère particulier de l’obligation de prudence ou de sécurité
L’obligation de prudence ou de sécurité qui n’aurait pas été respectée doit présenter un caractère « particulier ». Il convient dès lors de distinguer l’obligation générale qui pèse sur tout un chacun (qui pourrait entraîner une condamnation pour blessures ou homicide involontaire) et les règlementations particulières « objectives, immédiatement perceptibles et clairement applicables sans faculté d'appréciation personnelle du sujet » (Cass. crim., 13 novembre 2019, n° 18-82.718). En visant l’inobservation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité, le texte exclut qu’une condamnation pour mise en danger puisse être fondée sur la référence expresse ou implicite à l’obligation générale de sécurité de l’employeur.
 
En outre, l’obligation susceptible d’être violée doit émaner d’une loi ou d’un règlement, c’est-à-dire d’une disposition précise, prévue par un texte contraignant comme les règles édictées par le président de la République, le Premier ministre, les différents ministres des gouvernements, les préfets, les diverses autorités exécutives ou délibératives des collectivités territoriales, des règlements communautaires intégrés à notre ordonnancement juridique (v. Rép. dr. pén., « Santé et sécurité au travail – Détermination des infractions », Dalloz, § 51). De fait, cela conduit à écarter les actes qui n’ont qu’une valeur normative relative comme les circulaires et les instructions ministérielles, ou des actes qui ne relèvent pas de la seule autorité publique comme le règlement intérieur d’une entreprise (CA Aix en Provence, 22 novembre 1995). Il en va de même pour les notes et fiches conseils éditées ou relayées par le ministère du Travail ou par des organisations patronales ou syndicales, notamment dans le domaine du bâtiment et des travaux publics, du transport de voyageurs ou de marchandises, pour aider les employeurs dans la mise en œuvre des mesures de protection contre la covid-19. Les informations contenues dans ces documents ne pourront donc pas servir de support pour rechercher la responsabilité pénale du chef d’entreprise au titre de la mise en danger d’autrui.
 
Des mesures barrières affinées à considérer comme des obligations particulières
Depuis un arrêté du 15 mars 2020 et afin de ralentir la propagation du virus, des mesures d'hygiène et de distanciation sociale, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance. Jusqu’au déconfinement, sous l’empire du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, ces mesures étaient abordées furtivement. Elles sont désormais mises en lumière dans les dispositions introductives des décrets n° 2020-548 du 11 mai et n° 2020-663 du 31 mai 2020. Elles consistent à se laver régulièrement les mains à l'eau et au savon ou par une friction hydro-alcoolique, se couvrir systématiquement le nez et la bouche en toussant, etc. Le décret précise aussi que les mesures de distanciation sociale incluent la distanciation physique, laquelle est « d’au moins un mètre entre deux personnes ». À défaut de pouvoir respecter cette distance minimale, il convient de porter systématiquement un masque de protection qui doit répondre à certaines caractéristiques techniques. Au-delà de ces mesures barrières applicables à tous, on trouve aussi des dispositions spéciales dans ces mêmes textes, notamment pour le transport de passagers, de marchandises, l’accueil du public dans certains établissements.
 
Nous l’avons vu, pour la Chancellerie, dès le début du confinement, l’ensemble de ces mesures barrières était assimilé à des obligations particulières de prudence ou de sécurité. Même son de cloche du côté de la doctrine, pour qui les arrêtés et décrets suscités par la crise du covid-19 contiennent « des indications suffisamment précises pour relever de (cette) catégorie » (Conte P., Le droit pénal de crise : l’exemple du virus Covid-19, Dr. pén., mai 2020, n° 5, p. 19).
 
À la lumière de ces textes réglementaires, on peut considérer que le chef d’entreprise aura une connaissance suffisante des mesures de prudence ou de sécurité à mettre en œuvre pour protéger ses salariés ainsi que les tiers.
 
Débat autour des obligations particulières liées au risque biologique
Le Code du travail impose à l’employeur, dans le cadre des principes généraux de prévention en matière de santé et de sécurité au travail, d’agir pour prévenir les risques professionnels, d’informer et de former, de mettre en place une organisation avec des moyens adaptés (C. trav., art. L. 4121-1).
 
S’y ajoutent des obligations particulières vis-à-vis de risques spécifiques comme pour les substances ou préparations chimiques faisant l'objet d'un classement cancérogène. L’employeur doit aussi prévenir le risque biologique sur les lieux de travail (C. trav., art. R. 4421-1 à R. 4427-5), lequel peut être à l’origine de risques infectieux ou allergiques. Sans rentrer dans le débat portant sur la classification de ce nouveau coronavirus, précisons que ce dernier doit être considéré comme un agent biologique pathogène. Pour le ministère du Travail, peuvent être considérés comme exposés au risque biologique, les professionnels systématiquement exposés au risque de contamination du virus du fait de la nature de leur activité (ex : professionnels de santé et de secours), mais également les travailleurs dont les fonctions les exposent à un risque spécifique quand bien même l’activité de leur entreprise n’impliquerait pas normalement l’utilisation délibérée d’un agent biologique (secteur des soins, de l’aide à domicile ou des services à la personne).
 
Mais durant les dernières semaines, certains juges des référés sont allés jusqu'à imposer l'application d'une partie de la réglementation spécifique liée au risque biologique à des entreprises bien éloignées de ces secteurs à risque. Avec pour conséquence l'obligation de mettre en place des mesures renforcées (notamment sur l'évaluation, la prévention, l'information, la formation). En considérant que le coronavirus est répertorié comme un agent biologique, le président du tribunal judiciaire de Lille a ainsi estimé que la réglementation sur le risque biologique avait vocation à s’appliquer au motif que les sociétés attraites devant lui, avaient évoqué, même maladroitement, ce risque dans leur document unique d’évaluation des risques (DUER) (voir : TJ Lille, 14 avr. 2020, n° 20/00386 ; TJ Lille, 24 avr. 2020, n° 20/00395). Ce raisonnement érige l’exception en principe. En effet, l’article R. 4421-1 du Code du travail pose comme principe que les obligations liées au risque biologique s’appliquent lorsque « la nature de l’activité peut conduire à exposer les travailleurs » mais que, même dans ce cas, il n’est pas nécessaire d’appliquer les textes relatifs au risque biologique (c’est l’exception) lorsque l’activité « n'implique pas normalement l'utilisation délibérée d'un agent biologique et (si) l'évaluation des risques ne met pas en évidence de risque spécifique ».
 
Quelques semaines plus tard, le même juge, pour une entreprise du même secteur, a modéré son analyse. Dans ce cas, l’entreprise avait elle-aussi visé un risque spécifique dans son DUER et s’était soumise elle-même à la réglementation relative à la prévention des risques biologiques. Mais le juge a considéré que cette entreprise « ayant une activité de commerce » doit simplement être soumise aux « dispositions plus générales du Code du travail relatives au risque biologique » et non à certaines dispositions spécifiques liées à l’utilisation ou à la manipulation d’agents biologiques (TJ Lille, 5 mai 2020, n° 20/00399).
 
La même semaine, au Havre, des syndicats ont fait assigner un constructeur automobile en demandant que celui-ci procède à une évaluation des risques tant sur le fondement de la réglementation générale que sur celle spécifique aux risques biologiques. Cette fois, le président du tribunal judiciaire a estimé qu’au « sens du Code du travail, les professionnels s’exposant à un risque biologique sont les professionnels systématiquement exposés au risque de contamination du virus Covid-19 du fait de la nature de leurs activités habituelles c'est-à-dire ceux qui s’exposent à un contact prolongé de personnes potentiellement atteintes du virus du Covid-19. Il s’agit des professionnels de santé et de secours ou encore les travailleurs des secteurs de soins, de l’aide à domicile ou des services à la personne » (TJ Le Havre, 7 mai 2020, n° 20/00143). Il en a déduit que les salariés de cette usine automobile ne pouvaient pas être considérés comme des travailleurs exposés à des risques biologiques, car il n’existe pas de « contact prolongé avec des personnes potentiellement atteintes du virus », l’activité se limitant à fabriquer des carrosseries et à monter des véhicules utilitaires. Une autre décision similaire a été rendue à Aix-en-Provence, pour une activité de boulangerie, le juge estimant que la finalité de la réglementation sur le risque biologique n’était pas de s’appliquer « à l’ensemble des commerces et activités professionnelles recevant du public en période de pandémie » (TJ Aix-en-Provence, 30 avr. 2020, n° 20/00365).
 
On peut donc considérer que c’est à tort que certains juges des référés ont retenu l’application intégrale des textes relatifs au risque biologique sur le seul constat que l'évaluation des risques mettait en évidence des risques spécifiques. Toutefois, la non-application de la réglementation sur les risques biologiques à toutes les entreprises reste encore à confirmer par les juges du fond, qui n’ont pas encore été saisis, à notre connaissance, de cette question.
 
Par sécurité juridique et par analogie avec les décisions rendues en matière d’amiante, on peut recommander aux entreprises dont la nature de leurs activités habituelles les expose à un risque biologique ou qui auraient mentionné ce risque dans leur DUER, de s’astreindre à prendre les mesures adaptées. À défaut, si elles exigent le maintien des salariés sur leur poste de travail, elles pourraient voir leur responsabilité pénale recherchée.
 
L’exposition des salariés à un risque immédiat.– Apprécier, si les salariés ont été exposés à un risque immédiat, de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente implique, d’une part, de caractériser un péril physique d’une extrême gravité (comme la contamination au coronavirus) et, d’autre part, d’établir avec certitude un lien de causalité immédiat entre la violation de l’obligation particulière de prudence ou de sécurité et l’exposition au risque.
 
À première vue, la détermination de l’exposition directe d’un salarié à un risque immédiat peut apparaître difficile, pour les plaignants ou pour le ministère public. Cependant, les employeurs ont, conformément au règlement général sur la protection des données (RGPD), le droit de rappeler à leurs employés, travaillant au contact d’autres personnes, leur obligation d’effectuer des remontées individuelles d’information en cas de contamination ou suspicion de contamination (auprès de lui ou des autorités sanitaires compétentes), aux seules fins de leur permettre d’adapter les conditions de travail. Dans une affaire récente, très médiatisée, à la suite d’interventions et préconisations de l’inspection du travail, la direction d’une entreprise gérant des entrepôts logistiques avait mis en place des outils de suivi des cas d’infection avérés ou suspectés et pris des mesures pour protéger les salariés qui pouvaient avoir été en contact avec ces personnes. Il s’agissait d’identifier les individus qui avaient eu des contacts étroits avec le salarié infecté en interrogeant le salarié concerné, en analysant les informations relatives aux horaires et aux activités, en visionnant les enregistrements de vidéosurveillance, etc. (TJ Nanterre, 14 avr. 2020, n° 20/00503 ; CA Versailles, 24 avr. 2020, n° 20/01993). Utilisées efficacement, par l’entreprise, ces données contribueront sans l’ombre d’un doute à la protection des salariés (en association avec les autres mesures préventives). À l’inverse, une mauvaise organisation de ces procédures avec, par exemple, une absence de réactivité des encadrants sera bien plus problématique pour l’entreprise car, il pourra être plus facilement établi que la circulation du coronavirus dans l’entreprise aura été facilitée par le laxisme ambiant. La situation de mise en danger d’autrui sera alors en pleine lumière.
 
La violation manifestement délibérée de l'obligation particulière de prudence ou de sécurité.– Pour que l’infraction soit caractérisée, il ne suffit pas que son auteur ait été imprudent, il doit avoir manqué à ses obligations en toute connaissance de cause, c'est-à-dire avoir eu l’intention d’enfreindre cette obligation particulière de prudence ou de sécurité. Par exemple, dans un célèbre grand magasin « où l’on trouve de tout », la direction avait obtenu un avis défavorable à la poursuite de l'exploitation du magasin et avait, malgré tout, poursuivi l’activité tout en prenant des mesures correctives en matière de sécurité-incendie. Mais c’était trop tard ! Les prévenus avaient poursuivi de « manière manifestement délibérée l'exploitation du magasin en violation des dispositions réglementaires applicables, sachant qu'ils exposaient directement autrui à un risque de mort ou de blessures d'une extrême gravité » (Cass. crim., 9 décembre 2008, n° 08-80788). Il en ira de même au temps de la Covid-19 pour un chef d’entreprise poursuivant son activité sans appliquer les obligations particulières liées aux mesures barrières ou aux dispositions spéciales précitées.
 
 
En conclusion, le risque de poursuite de l’employeur sur le fondement de cette infraction de mise en danger d’autrui ne saurait être écarté. Il est donc important que, dans le cadre de la poursuite ou de la reprise d’activité, il conserve des traces écrites, relatives aux différentes mesures de sécurité mises en place (analyse du risque, mesures de prévention, information et formation des salariés, etc.).
 
Plus que jamais, il est essentiel que les chefs d’entreprise puissent justifier de la pertinence des mesures de prévention décidées dans le cas où leur inadéquation manifeste serait alléguée par les syndicats ou par les élus à l’appui d’une plainte pour mise en danger. À cet égard, la présentation au CSE du plan d’action élaboré par le chef d’entreprise en cohérence avec les conditions réelles d’activité des salariés est fondamentale. Car, en cas de réponse pénale, il ne fait aucun doute que c’est la responsabilité première du chef d’entreprise qui sera recherchée et non celle de ses délégataires successifs chargés de la mise en œuvre du plan d’action présenté par le premier aux élus du CSE. C’est la décision première du représentant légal de poursuivre l’activité qui sera en effet vraisemblablement regardée comme le fait déterminant.
 
 
 
 
 
 
Source : Actualités du droit